软件技术服务合同-（审查指引）技术服务合同存在的风险点吗？

在企业的运营过程中，或为提升企业运营管理能力，或为项目需求，常常会遇见委托其他服务企业提供技术服务的情况，这样背景下产生的合同，并不是传统意义上的加工承揽，也没有固化的商品以供买卖，而是委托方依赖于外部服务企业的专业性，以专业服务方以自己的技术和劳力为委托方解决特定的技术问题，而委托方接受工作成果并支付约定报酬的合同。

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这样的合同往往比较简单，金额也不算大，但由于存在一些易被忽略的重点条款，也容易使委托方失去合同的主动权，从而造成合同迟迟无法推进、或服务成果不符合要求，最终造成时间成本的损失。

小编整理出本审查指引，供大家参考~

技术服务合同存在的风险点？

合同签订前对合作方技术能力审查不严。部分技术服务企业刻意隐瞒或夸大自身技术条件，进而导致违约，委托方在签订合同前应认真考察对方的技术能力。

技术合同签订不规范。一是对技术成果的验收标准约定不明或者在合同履行过程中对验收标准随意变更。二是对技术成果、后续改进后的相关权利归属约定不明确。三是对技术合同中风险责任与违约责任的约定不明。四是对技术合同中的保密条款约定不合理。

因技术合同用语不规范而产生歧义。行业术语、技术术语在技术服务合同中尤为重要，如果不规范使用极易引发纠纷。比如“独家许可使用”，究竟“独占许可使用”还是“排他许可使用”，不同的解读意味着不同的权利范围。

利用使用现有技术或在现有技术基础上进行后续研发，应对现有技术的权属进行核查。如果现有技术是第三人享有知识产权，则该项现有技术不能自由实施，需要经过许可。但实践中，部分企业不加区别地利用现有技术进行开发，最终因侵犯他人知识产权而停止，导致合同不能履行。另外后续研发的技术成果归属也应明确约定，避免纠纷。

技术服务合同的概念和范围

根据《合同法》第三百五十六条第二款的规定，技术服务合同指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。其中“特定技术问题”，是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。

实践中，技术服务类合同涵盖设计服务、农业技术服务、网站及系统运维服务、评价服务等。实践中应当注意对于技术服务合同与加工承揽合同和建设工程的勘察、设计、安装、施工合同之间的区别和联系。在上述冠以加工承揽合同或其他名义的合同中，若存在以非常规技术手段，解决复杂、特殊技术问题的需求，我们建议单独订立技术服务合同。

对于技术服务类合同的识别，可参考司法解释释义，符合下列条件的，可以认定是技术服务合同：

（1）合同的标的是运用专业技术知识、经济和信息解决特定技术问题的项目；

（2）服务内容是改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术工作；

（3）工作成果有具体质量和数量指标；

（4）技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属。

明确质量要求和判断标准

（1）未约定委托人提供的工作条件不符合要求时的处理方式。由于技术服务合同中涉及特殊技术问题，作为非专业人士，委托人可能无法准确提供符合受托人要求的工作条件，而受托人作为专业人士则有能力判断委托人提供的材料、数据、样品等工作条件是否符合要求。

对此应约定受托人发现委托人提供的技术资料、数据、样品、材料等工作条件不符合合同约定时，应当及时通知委托人在约定的期限内补充、修改或者更换的权利义务。

（2）未约定受托人继续履行工作可能损害委托人提供的技术资料、数据、样品等材料时的处理方式。委托人提供的材料往往只有一份，因此受托人应当小心保护，在出现可能损坏材料的情况时，应当先行中止，将情况通知委托人。律师在审查技术服务合同时，应当建议当事人明确对可能出现的材料损坏情况，受托人是否有权进行处理以及处理的方式。

（3）未明确约定验收方式及标准。受托人工作是否符合质量，双方应当进行验收。不同于买卖合同，技术服务合同中很大一部分的服务无成果可供验收，因此需要特别约定验收条件及标准。以网络安全运维为例，该类技术服务合同，受托人的主要义务是保证网络的安全以及正常运行，往往按期收取服务费。

若网络安全出现重大问题而受托人未能解决，此时能够判断受托人工作不符合要求，但若网络安全在服务期内未出现安全问题，则难以判断受托人是否尽职履行义务。对此软件技术服务合同，可约定受托人应当定期提交维护档案、技术响应日志、数据故障日志、故障解决方案等工作记录作为验收内容。当事人在协商交易时往往忽略此部分内容，因此律师在审查此类合同时，应当特别注意合同对于验收方式及标准是否进行了约定。

（4）未对更换服务人员进行限制。技术服务合同的受托人往往需要具有相应的专业资质。部分合同中约定的服务人员具有专业资质，但在后期履行过程中软件技术服务合同，可能出现更换服务人员的情况。这不仅可能导致服务质量的下降，也可能影响服务期限。对此应当限制更换人员的条件，或者明确约定更换人员须经委托人同意，且不得因更换人员延误项目期限等内容。

新技术服务成果归属

部分技术服务能够形成新的技术成果。“新的技术成果”指，技术服务合同的当事人在履行合同义务之外派生完成的或者后续发展的技术成果。对于这一技术成果的归属，按照谁完成谁享有，允许当事人特别约定的原则处理。

当事人对新技术成果归属有约定的，从其约定。未做约定的按一般规定，即受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。

约定合同不能分包或者随意更换人员

服务合同具有专属性，合同中可以约定本合同不能分包；在合同中明确确定了服务方的服务人员的，一般约定不能随意更换。当然如果委托方认为服务方服务人员提供服务不合格的，有权提出更换。在合同的违约责任部分相应的约定如果服务方分包合同或者随意更换服务人员应当承担的违约责任。

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