软件开发外包项目技术方案-敦化市供热监管平台项目技术方案 v1.1

引言

在信息技术基础设施大规模普及、生产生活不断进行信息化重构的时代背景下，计算机软件（以下简称“软件”）愈发成为生产力跃升的助推剂。软件连接了不同业务领域、不同学科专业的同时，也为开发、升级工作带来高度复杂性，不管是机构、企业还是个人，都难以做到自行开发所需的任何软件，软件外包开发交易日益频繁。

根据我们承办信息系统相关业务的经验，软件外包开发业务中，成果交付是高频风险点之一，甚至会对计算机程序（以下简称“程序”）的内在质量、寿命周期乃至使用者的信息安全产生重大影响。本文围绕软件成果的归属及交付，从著作权角度，谈一谈软件外包开发中的几个法律问题。

1

软件的著作权保护

从立法角度，软件可以通过著作权、专利、商业秘密等方式进行单一或多层次保护。根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国著作权法实施条例》（分别简称《著作权法》《著作权法实施条例》）的规定，软件作品的著作权自创作完成之时起即自然产生。目标代码及源代码，作为软件功能及思想的表达载体，自诞生后首先受到的是软件著作权保护。

不论发包方与承包方所签订合同的外在表现形式如何，软件外包开发交易，本质上是软件作品的委托创作。《著作权法》《计算机软件保护条例》对于软件委托开发，均规定委托作品的著作权归属“约定优先，无约定则由受托方享有”。

正如德国著作权学者M・雷炳德所说，“无约定或约定不明时，除了实现合同目的所必须的权利外，并不发生其他权利的使用许可”。上述立法并未偏离这一原则，但在软件外包交易中，却有两个衍生问题：若约定软件成果的著作权归委托人享有，受托人如何完整履行交付义务？若对软件成果的著作权归属约定不明，受托人可以在何种程度行使权利？

2

委托人享有

软件著作权时的成果交付义务

事先约定软件成果著作权由委托人享有的项目不在少数，但由于委托人验收不够专业，或受托人出于保护自身利益的初衷，实质未完整履行交付义务的案例比比皆是。软件著作权交付不充分，存在的风险包括但不限于：

1、软件漏洞不能及时修复、升级工作难以开展，间接导致程序无法良好运行，解决方案达不到理解效果；

2、因合同目的无法达到，以致委托人无奈启动违约条款，甚至引发合同解除纠纷；

3、委托人在没有完整著作权客体的情境下，部署运维不满足技术原则，导致信息安全、数据合规风险。

软件著作权的可交付客体包括哪些内容？

根据《著作权法实施条例》，软件指“程序及其有关文档”，程序指“代码化指令序列（目标程序），或者符号化指令序列/语句序列（源程序）”,文档指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等”。

可见，完整的软件著作权客体至少应包括程序和文档；文档包括各类说明书、流程图、用户/管理手册、开发/测试报告等，是承载软件的功能设计、思想表达、处理过程、内部逻辑的重要文件。虽然软件源代码、文档需要具备专门知识的人（如程序员、项目经理、安全审计/测评人员等）方能阅读、审查、使用，但能够组织编写、并愿意交付文档的受托人，通常对项目质量的把控也会更加规范、严格。

结合《计算机软件文档编制规范》（GB/T 8567-2006），软件的基本文档有18类。笔者认为，在受托人不保留任何软件成果权利的前提下，至少应当向委托人提交包含如下内容的必要基本文档：

序号

必要基本文档/内容

用途说明

1

可行性分析报告

掌握软件项目背景

2

软件需求规格说明书

3

接口需求规格说明书

4

子系统设计结构说明书

把握软件整体架构，剖析软件思想、结构、算法

5

软件结构设计说明书

6

接口设计说明书

7

数据库设计说明书

8

用户手册

正常使用必备文档

9

操作手册

运行、维护必要文档

10

测试报告

11

软件配置管理计划书

12

软件质量保证计划书

13

软件开发总结报告

14

软件产品规格说明书

15

软件版本说明书

16

软件源代码

著作权、技术成果的核心载体

外包软件的成果交付验收是项专业工作，需要接收方具备相应的技术实力或支撑团队。实务中多数软件公司/团队出于防止竞争、保护技术秘密的目的，倾向于尽一切可能保护源代码（如代码混淆、核心模块闭源等），此时需要接收方及时定位、识别瑕疵，避免损失、提前化解纠纷。

需要注意的是，根据《计算机软件保护条例》，程序可以是目标代码或源代码。因此合同双方可以明示约定受托人只交付目标可执行代码，某些情况下，约定不明的外包委托合同也可能被解释为交付标的不含源代码，此时委托人合理使用的权利范围有实质差异。

3

受托人保留软件著作权时

委托人的合理使用问题

与《著作权法》所保护的其他作品类型不同，软件因功能性、不可阅读性，更像是产品而非作品：委托人/最终用户对软件成果的需求首先体现在软件功能上，一般不涉及到软件的表达，即不关心目标代码、源代码及其中体现的思想；当需要关心软件作品的具体思想时软件开发外包项目技术方案，却受制于交付标的的表达限制。

委托人接收的软件著作权客体包含源代码时，不必然对源代码拥有任意使用权。学界对通过著作权保护软件作品的争论之一在于，软件作品不仅包含了功能性的使用价值，还包含超越使用价值的非功能性技术成果。软件行业在委托开发交易中“以许可交付可执行程序使用权为原则，以概括转移软件成果整体知识产权为例外”即是缘于此理。当受托人未转移软件作品的著作权时，即使交付了源代码，委托人也只能在约定的使用范围内，或在委托创作的特定目的范围内，对源代码进行有限地改造升级，且不能突破、规避改造升级新产生知识产权的归属、回授约定；当双方约定软件作品的著作权由委托人享有时，委托人对源代码的复用，仍不能突破软件的商业秘密、专利保护边界。

委托人接收的软件著作权客体不包含源代码时，仍存在突破目标代码使用软件的可能。当受托人保留软件著作权并将源代码闭源时，即属于通过商业秘密保护软件成果的情形。商业秘密不禁止逆向工程，在许可条款未明示或默示反对的前提下软件开发外包项目技术方案，软件逆向工程亦不违反著作权。由于存在事先订立的委托开发交易基础，即使限缩性地认为“不突破著作权法保护的合理逆向行为”才是合法的，委托人也存在寻求逆向突破、并超越目标代码使用软件的空间；而如果扩大性地将逆向工程本身解释为符合《计算机软件保护条例》第十七条的范畴，则委托人在掌握软件文档的情形下，能够以较小代价突破目标代码的功能限制，实现事实上的变向升级、权利摄取，这种行为未突破著作权只延及表达、不关心思想的二分原则，受托人的监视权能亦常常受限，且即使反对，受托人也将受制于取证、释明委托创作特定目的等障碍。

4

小 结

实务中，委托人基于专业定位、技术背景的差异，常常将软件外包委托第三方开发。软件外包项目中，除了功能不断细化、业务调整频繁等容易引发需求量化固定难、进化周期短等项目固有风险外，还存在知识产权（尤其是软件著作权与专利、技术秘密的交叉保护与重叠冲突）的复杂问题。为了减少项目或然风险，有如下建议：

从发包人/委托人视角：

1、对于外包开发的内容，尽量限定为软件系统的非核心功能/需求/组件，自身专注于核心内容、技术的精耕；

2、对于外包项目的团队，考虑引入过程、质量管控机制，必要时委派或聘请有专业背景的甲方项目经理进驻重大项目现场；

3、对完整接收著作权客体标的软件项目，在无节制地行使源代码中承载的各项权利前，结合具体技术项目背景、合同交易结构，就行使范围、前景知识产权归属等单独论证。

从承包人/受托人视角（尤其是通过软件实现创新，或承接特定领域软件开发项目的企业）：

1、通盘考虑法律、技术与市场，做好商业合作的前期谈判及合同工作；

2、对于保留著作权的软件，及时申请软件著作权登记保护；

3、打破软件只能通过版权保护的认识误区，积极寻求核心软件的专利保护，以多层次的知识产权保护手段，突破著作权保护中表达/思想二元化的限制。

吴沩旻 律师/专利代理师

执业领域：

知识产权

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